REVISION DE LOS CONTRATOS

“La Constitución de la republica establece en su artículo 226 que las instituciones del Estado sus organismos dependencias, las servidoras públicos y la personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la Léy.”  Lo cual no da a entender que es una disposición de carácter constitucional que se ha inobservado por parte del Ministro de Relaciones Laborales al cesar a los servidores públicos en base a una disposición reglamentaria, contraria a lo que dispone la Constitución.

Según lo dispone el literal k) del artículo 47 de la Ley Orgánica de Servicio Público que establece que las y los servidores públicos, cesarán definitivamente en sus funciones por trece causales y entre una de ellas está por la compra de renuncias con indemnización con previa aceptación del servidor o servidora pública, lo cual no fué aplicado por ambas partes.

En varias ocasiones hemos escuchado diferentes casos de servidores separados de sus cargos argumentando que sus renuncias no fueron voluntarias, y que por el contrario no se ha respetado el debido proceso para la cesación de sus funciones que está contemplado en la LOSEP.

Inclusive existen contradicciones por pare del Jefe de Estado al afirmar que a los servidores se los ha cesado por ser parte de redes de corrupción y no por la compra de renuncias como lo argumenta el Ministro de Relaciones Laborales, ya que de ser el primero el caso lo que se tendría que hacer es que a los servidores que han incurrido en los supuestos acotos de corrupción, se les aplique la correspondiente sanción administrativa y mas no premiarlos con una indemnización.

Entonces, qué pasa cuando se dice que toda acción de carácter administrativo que se dispone por parte de las autoridades de las instituciones del Estado, organismos, dependencias, servidoras y servidores públicos y personas que actúen en virtud de una potestad estatal que no se sujeten a la ley carece de toda eficacia jurídica.

En el Tomo IV de la obra de Luis Valencia Zea, Tomo IV pág. 445 se lee:"III. Antecedentes y fundamento de la teoría de la imprevisión.

Los glosadores fueron los primeros en desarrollar la doctrina de la imprevisión, con fundamento en un texto del Digesto; no obstante, un amplio desarrollo de la doctrina se debe a los canonistas de la Edad Media, "que condenaban todo enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, por estimarlo contrario a la moral cristiana", y que juzgaron que se debía tener en cuenta no solo la lesión contemporánea al contrato, "sino también la que resultaba de variaciones posteriores de las circunstancias; en ambos existía usura".

Valencia se remite así al criterio de Esmein, citado por Planiol y Ripert.

1.2.- Fernando Canosa Tarrado en su obra "Resolución de los Contratos", Pág.

64 y 65 expone: "Históricamente se les atribuye a los glosadores el mérito de haber desarrollado por primera vez esta teoría, aunque les correspondió a los canonistas de la Edad Media el desarrollo total de ella, con base en el principio de la condena a todo enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, por estimarlo contrario a la moral cristiana y, para solucionarla, "...estimaron sobreentendida en los contratos una cláusula rebus sic stantibus, según la cual las partes se reputaban haber subordinado implícitamente la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las obligaciones de hecho existentes el día del contrato".

"La anterior teoría de los canonistas fue aceptada por la doctrina italiana y alemana y por algunos germánicos del siglo XVIII".

"Al entrar en vigencia, a principios del siglo XIX, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual, "según el cual no debe permitirse que los jueces revisen los contratos libremente concluidos por los contratantes", la teoría de la imprevisión sufre un fuerte retroceso".

"Desde mediados del siglo XIX ha venido evolucionando en forma progresiva hasta llegar al momento actual en donde es punto de gran detenimiento y acogida por muchos trabajos jurisprudenciales que han llenado el vacío que al respecto contiene la Ley (v. gr. jurisprudencia alemana, española, italiana y francesa). En general, es aceptada y reconocida como vía razonable y equitativa para solucionar las injusticias que surjan por la excesiva onerosidad sobreviniente que el contrato represente para uno de los contratantes".

CRITERIO DE VARIOS TRATADISTAS.

En PLANIOL y RIPERT encontramos la siguiente explicación: "Todo contrato cuyo cumplimiento no sea inmediato expone al deudor a eventualistas favorables o desfavorables, como consecuencia de variaciones en las circunstancias de hecho que condicionan su cumplimiento. (...) En un arrendamiento por largo plazo, el precio pactado puede, como consecuencia del encarecimiento general de la vida, resultar en determinada fecha muy inferior al precio corriente de la vivienda y aun a los gastos de conservación del inmueble". Tomo VI pág. 551.

ARTURO VALENCIA ZEA enuncia su teoría de la imposibilidad subjetiva o imprevisión así: "Si en el intervalo que separa la conclusión de un contrato y el de su ejecución, se produce un acontecimiento imprevisto que altera notablemente las condiciones económicas previstas en el momento de contratar, en forma que uno de los contratantes resulta notablemente perjudicado, ¿tendrá el lesionado alguna acción o recurso para que los Jueces revisen el contrato a fin de hacer desaparecer la lesión?".

Luego explica:

"1) La imprevisión supone un contrato bilateral del cual surgen prestaciones sucesivas o periódicas, como sucede con los precios del arriendo, los precios de la renta vitalicia, los contratos de suministro (de carbón, de gas, de agua, de energía eléctrica, etc.), las pensiones de alimentos, de jubilación, etc.

La imprevisión se aplica igualmente en los contratos de ejecución continuada o cuando una de las prestaciones o ambas deban cumplirse dentro de cierto término; pero carece de aplicación en los contratos aleatorios y a los de ejecución instantánea.

"2) La imprevisión es una noción diferente de la fuerza mayor o imposibilidad absoluta no culposa, pues en esta se supone un acontecimiento que destruye la prestación, y en aquella se realiza un acontecimiento que sin hacer im-posible el cumplimiento de la obligación, la hace excesivamente onerosa para el deudor".

"También implica un concepto diferente del de la lesión enorme, pues en ésta la desproporción entre las prestaciones debe existir en el momento del contrato; en cambio, en la imprevisión se supone equivalencia de las prestaciones en el momento del contrato, equivalencia que es destruida por acontecimientos posteriores e imprevisibles".

Luego Valencia sintetiza los presupuestos de la imprevisión en las siguientes puntualizaciones:

"No podríamos terminar la revisión de este tema, sobre el cual volveremos muy poco en el resto de nuestro estudio, sin antes precisar los presupuestos de la imprevisión a la luz de las notas transcritas. Ellos son:"

"a) Que se trate de contratos de ejecución continuada, sucesiva o a término, por cuanto la imprevisión supone la duración del contrato en el tiempo".

"b) Que con posterioridad a la celebración del contrato se realice un acontecimiento que racionalmente no haya sido previsto por los contratantes, es decir, un acontecimiento que se encuentre por fuera del álea normal del contrato"

"c) Que el acontecimiento imprevisto altere notablemente las condiciones económicas previstas al momento de contratar, en tal forma que el contrato que en un principio fue sinalagmático, deje de serlo".

2.3.- Gabriel Correa Arango en su obra "De los Principales Contratos Mercantiles", páginas 322 y 323 expone:

"Finalmente, el codificador comercial la ha considerado en el respectivo estatuto (artículo 868), como "un triunfo de los espíritus modernos y generosos sobre los espíritus pacatos e injustos...".

"Luego de estos prolegómenos justificativos en la entronización de la teoría de la imprevisión en todo el derecho privado, centraremos nuestros esfuerzos en analizar y desglosar la norma legal que, desde el año 1971, permite que las relaciones negociales de orden comercial se les aplique dicha figura y que, de manera indirecta y por vía analógica cubra también esas relaciones entre particulares ya casi en vía de extinción, pero que se regulan todavía por las disposiciones del Código Civil".

Luego explica:

"LA TEORIA DE LA IMPREVISION EN MATERIA COMERCIAL":"CONSIDERACIONES DE ORDEN JURIDICO Y MORAL"Es evidente que los excesos que se han presentado en los tiempos modernos en relación con la fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad, agudizados por la preponderancia jurídica que la concentración económica confiere a ese sujeto del derecho mercantil denominado empresa, han de ser objeto de oportunos correctivos a nivel del derecho positivo de cada país, con el fin de garantizarnos sólo la igualdad entre las partes contratantes, sino también la equidad y la justicia en la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato"."Se debe así propiciar la modificación y en algunos eventos extremos la resolución del acuerdo contractual, cuando haya una variación ostensible y grave de las circunstancias existentes al momento de su perfeccionamiento"."Así el derecho moderno afirma su propia y genuina misión de tratar de integrar de manera coherente y práctica, tanto las voluntades de las partes como la voluntad estatal, en la búsqueda permanente del bien común, ratificando además su fuerte e inclaudicable entronque con los valores éticos que, en ningún caso, pueden ser sacrificados a otros de rango inferior como la seguridad en las relaciones jurídicas, ni a la exigencia de una inflexible y desueta técnica contractual".

2.4.- En sus lecciones magistrales del Dr. Leonidas Ortega Moreira enseñaba que en todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano primaba el principio ético y jurídico del "No enriquecimiento injusto" y su correlativo del "no empobrecimiento injusto".

2.5.- El connotado internacionalista ecuatoriano Dr. Teodoro Alvarado Garaicoa en su trabajo titulado:"Consideraciones acerca de los Principios de Nulidad y Revisión de los Tratados Internacionales" (año 1963), entre otros conceptos expuso los siguientes:"El diplomático boliviano Luis Iturralde Chinel enjuicia el principio de revisión bajo los siguientes términos: Como toda obra humana, los tratados que crean o consagran derechos y obligaciones, sean éstos económicos, comerciales, limítrofes, políticos o sociales, son susceptibles de cambios o modificaciones, en igual forma que cualquier contrato celebrado entre particulares o entre éstos y el Estado, por imperio de las mismas voluntades que concurrieron a su formación".

"Por su parte, la Convención sobre Tratados suscrita en La Habana en 1928, proclamó en su artículo 14 que los tratados cesan de regir en los siguientes casos: cumplida la obligación estipulada; b) transcurrido el plazo por el cual fue celebrado; c) cumplida la condición resolutoria; d) por acuerdo entre las partes; e) con la renuncia de la parte a quien aprovecha el tratado de un modo exclusivo; f) por la denuncia total o parcial, cuando proceda; y, g) cuando se torna inejecutable".

"Hemos expuesto estos antecedentes para concluir que los tratados son anulables y revisables; no son, pues, eternos ni inmutables, tanto más si en algunos casos se tornan inejecutables, y, entre otros, injustos".

"La claúsula (rebus sic stantibus) tiene vivencia y vigencia, convirtiéndose en muchas circunstancias en imperativa".

"El principio, pacta sunt servanda no impide la modificación de un convenio diplomático; el reajuste no supone la revisión de todos los tratados, sino solamente de aquellos que hayan originado situaciones perjudiciales a la conservación de la paz y atentatorios a la equidad, a la justicia y a la moral internacionales".

"En Alemania, Paff ha mostrado que la rebus sic stantibus, lejos de ser un concepto nuevo en el Derecho interno, puede vanagloriarse de un antiguo abolengo.

La jurisprudencia registra ejemplos de su aplicación. El argumento de la seguridad aducido contra la doctrina está enervado por el de la equidad. En el Derecho anglosajón, la situación es muy parecida a la de Alemania. El principio llamado de la frustración está justificado por varios métodos, siendo el más generalmente aceptado el de la intención implícita. Las condiciones de la aplicación de la doctrina son: el suceso debe ser posterior, objetivamente grave y de tal naturaleza que hubiera prevenido a quienes razonablemente hubieran de contratar. La razón indica que un cambio fundamental de circunstancias respedo a las que prevalecían en el momento de contraer puede constituir una causa de disolución o de modificación de los tratados finalizados sin término, o para los con término fijo, antes de la expiración del término. Para Anzilott, la parte que invoca la cláusula rebus sic stantibus no formula una proposición, sino que hace valer un derecho".

"Respecto al revisionismo, que a veces ha sido presentado como equivalente de rebus sic stantibus, el internacionalista Julian Verplaetse expresa que la doctrina está tipificada en el artículo 19 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, que decía: La Asamblea podrá, de tiempo en tiempo, invitar a los miembros a que procedan a un nuevo examen de los tratados que se hayan hecho inaplicables, y también de las situaciones internacionales cuya continuación pudiera poner en peligro la paz del mundo".

"Los que sostienen en toda su pureza y en toda su integridad el principio de la santidad de los tratados rechazan el principio de rebus sic stantibus. Es la concepción estática del Derecho Internacional; mas, por otra parte, la práctica internacional muestra que muchos casos de rebus sic stantibus han sido reconocidos; como ejemplos se puedan citar el de la derogación por parte de Alemania de varias partes del Tratado de Versalles, y la Gran Bretaña reconoció la abrogación, en parte, del Tratado de Versalles, concluyendo con Alemania un Tratado Naval en 1937'.

a) La aplicación del principio de revisión prima en el Código del Trabajo a través del Contrato Colectivo y las Actas Transaccionales que implican contratos-leyes que revisan y modifican lo acordado.

b) En la contratación pública, a partir del último gobierno del Dr. José María Velasco Ibarra encontramos:

En los decretos Nos. 663, 331 y 632, expedidos el 7 de mayo de 1971, el 9 de mayo de 1972 y el 24 de junio de 1974, promulgados en los registros oficiales Nos. 220 de 10 de mayo de 1971, No. 63 de 17 de Mayo de 1972, y, No. 586 de 2 de julio de 1974, se establecieron normas para el reajuste de precios a que tienen derecho determinados contratistas del sector público; posteriormente la Ley No. 123 del reajuste de Precios (R.O. 461 del 30 de marzo de 1983) y el Reglamento para su Aplicación (Decreto Ejecutivo No. 2059 R.O. 581 de 19 de septiembre de 1983, luego incorporados en la Ley 95 de Contratación Pública (R.O. 501, 16 de agosto de 1990), responden al mismo criterio revisionista.

"Con relación al numeral 11 el texto vigente declara la libertad de contratación, pero con ciertas limitaciones cuyos alcances resultan insólitos dentro de un sistema económico social como el que estatuye el gran marco de la Ley Fundamental, y así indica que "la ley regulará las limitaciones de este principio (el de la libre contratación) y lo relativo a la revisión de los contratos para evitar el enriquecimiento injusto y mantener la equidad en las relaciones contractuales".

FUENTES CONSULTADAS.

www.compraspublicas.gob.ec
www.derechoecuador.com/index.php?...contratacion-publica..
www.hoy.com.ec/.../ap-defiende-ley-de-contratacion-publica-30092...
www.apuntesjuridicos.com.ec/?Menu=320
www.estade.org/derechopublico/indicederpublico.htmlEn caché - Similares

POR: SANTIAGO HUILCA